根据《立法法》，法律既是实质也是形式意义的国家立法，由全国人大及其常委会作出。

这一点，其实与给付判决的裁判方式紧密相关，对此，后文将展开阐释。被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施。

2014年行政诉讼法第12条新增的认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的，并非是一个新创的受案范围。[70] 值得注意的是，行诉解释第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责。参见前引6，董巍文，载贺荣主编书，第1615页。[21] 最高人民法院行政裁定书（2018）最高法行申5903号。合法性审查原则虽得以保留，但其内涵已发生较大变化，即在坚持合法性审查原则的前提下，合法性审查原则的内涵作了扩大解释。

[64] 2000年《最高人民法院关于执法中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法释[2000]8号）第60条第2款进一步规定：人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。[83] 比如，给付判决作为实体性裁判的属性，意味着其可以实现预防性不作为判决的功能，在判决禁止公开政府信息等事项上均有发挥作用的空间，唯需行政诉讼制度在受案范围上予以调整和吸纳。其一，在法律与行政立法之间划分专管事项意味着哪些事项应当由法律制定，行政立法必须有法律的授权(限制下游)，或者哪些事项应当由行政立法制定，法律不得制定(限制上游)。

《日本国宪法》第41条国会是唯一的立法机关的规定，否定了自主行政立法的存在，因而立法权分离状态被取消。那么，如何解释我国实务中，尤其是全国人大及其常委会较多出现的普遍抽象的规范用立法，具体个别的规范用决定这一现象呢？立法者是基于何种想法而形成这样的惯例已经无从考证，但是我国目前的这一做法从比较法视角来说是存在例子的，可以通过这一例子进行追索。第三，如果需要制定拥有法律效力的规范，那么立法就是唯一的选择，实务部门应当尽量避免用决定的形式去制定与法律效力等同的规范。再次，法制定与法执行的不分离也符合《宪法》5条。

因此，作为具有全国性普遍约束力的法规范——国务院的职权性行政法规属于实质意义的国家立法，应当理解为依据《宪法》58条，最高国家权力机关制定《立法法》(65条第2款第2项)所赋予行政机关的额外权限，并不抵触《宪法》58条和第 89 条第1款。如果我国宪法并没有指明立法机关与行政机关之间的关系，此点就是有探讨余地的。

授权行政立法既是法制定又是对法律的执行，其序列是宪法→法律→行政立法。同法规定凡基本法承认的基本权利受到法律或依据法律加以限制的场合，该法律必须具有一般性，并且不得仅适用于个案。然而，马尔贝格却反对狄骥以及德国学者的这种实质定义法。该文将内部行为也纳入了行政行为的范畴。

至于法制定内部的权限分配则是《宪法》58条、第 89 条第1项等条款(包括《立法法》等法律)来处理的，不应当是5条的涵盖范围。[10]讨论立法与行政的关系时列举行政机关的民事行为是没有意义的，因为这并非行政权的行使，没有是否依法问题，只有是否违法的问题。为避免这样的冲突，双重分离型中重要的就是专管事项划分。如当国家需要就A事项进行规范时，立法机关可以就A事项立法，行政机关也可就A事项立法，行政机关还可以就A事项直接实施管理(行政行为)。

[39]时至今日皇家特权已大幅度受到限制，只能看作是下降型结构中少数例外。从文义上看，行政机关是国家权力机关的执行机关与根据宪法制定行政法规的分离型解释似乎是矛盾的，即第85条否定了将第89条第1项理解为行政法规可以根据宪法(而不是法律)作出的可能性。

[16]参见［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第105页。其次，从具体的行政形式来说，一方面，下降型意味着拥有宪法独立地位的行为形式只有法律，所有行政机关的作用权限都必须追溯自法律，不可能直接以宪法执行的形式作出。

[42]例如，参见陈章干：论制定行政法规的根据，《现代法学》1998年第5期，第49—52页。[54] 2.实务立场 我国实务是持全部依法行政立场，还是部分依法行政立场呢？从结论上说，无论是政府见解还是司法判例，都持的是部分依法行政立场，且部分的范围是侵害保留。《立法法》8条、第 9 条之外的事项是法律与行政立法的竞合事项。[60]关于该问题的整理，参见注[59]，第151—154页。[44]依据说的理由是《宪法》89条第1项根据宪法和法律要作整体理解，以及《宪法》85条行政机关是最高权力机关的执行机关。然而，这一实务做法是否是基于立法不得代替行政行为作具体措施这一限制上游的理由，不得而知。

如此一来，立法与行政两词就不仅仅是法学原理上的理论术语，对两者进行规范分析更是中国宪法与行政法解释学绕不开的课题。依法行政行为是对法律或行政立法的执行，其序列为宪法→法律→行政行为或宪法→法律→行政立法→行政行为或宪法→行政立法→行政行为。

因此，即便是国家对公民所做具体个别的措施，只要是国家意志表达的第一次决定，就都是法律的范围。[14]也就是说，法规是指涉及侵害公民自由与财产的规范，行政立法要进行规定必须有法律的授权。

如何解决呢？有两种思路。在2000年《立法法》制定以前，我国学界对现行宪法中法律与行政立法的关系争论较为突出，即所谓依据说与职权说的对立。

林彦：国家权力的横向配置结构，《法学家》2018年第5期，第29—43页。另一方面，从行政机关的角度看，下降型也意味着行政的概念被理解为对法律的执行，也即行政=法律的执行。在开始就主题进行探讨前，必须对下列几个概念予以明确，以免引起不必要的混淆与争议。对学说、实务、规范三者进行彻底分析可以得知，我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型结构。

[3]就行政法学界来说，过去同样花费了大量精力探究各层级立法之间的权限分配问题(立法的法律保留)。多数说认为，第19条第1款禁止的是立法篡夺行政的权限，如果立法机关制定侵害性具有行政行为性质的措施法(Massnahmegesetz)，即有违宪的嫌疑。

[32]参见［日］大石真：立法与权限分配的原理(一)，《法学》42卷4号(1979年)，第409页。此时，重要的问题就是在立法与行政行为之间划分专管事项。

这使得法律与国家立法画上了等号，国家立法=法律就意味着行政法规、部门规章应当是国家行政，而不是国家立法，这不仅使将它们当作立法活动的《立法法》(1条、第 2 条)违宪，并且更重要的是，立法与法律的等同，使得不需要依据法律的职权立法直接与《宪法》85条产生冲突。孙琬钟主编：《立法学教程》，中国法制出版社1990年版，第87页。

[17] 第三，需要指出的是，尽管采用双重分离型的国家需要解决两种类型专管事项的划分问题，[18]但是如果两种专管事项都采用同一立场(如侵害自由与财产)，那么就没有必要分别用两类情况来处理立法与行政的权限分配。那么，我国实定法规范到底应当如何解释呢？ 一些学说与实务普遍支持的部分依法行政，很容易联想到奥托·迈耶的法律保留原则。第二，由于《宪法》58条认为最高国家权力机关行使国家立法权，因而第 85 条确实可以转化为行为形式关系，即国家行政=国家立法的执行。关于立法与行政分离型的结构，参见图3。

[47] 其次，这一状况在《立法法》制定后也没有改变，只是由于《立法法》规定了一系列专管事项的划分规则，法律与行政立法之间的界限越发清晰。[26]很显然，只要不采取全部保留的立场，自主行政行为总是可以导出的。

总之，立法机关与行政机关之间可以是监督与制约关系，但立法作用与行政(执行)作用即便在典型的三权分立(总统制)国家也不可能是平等的监督与制约关系，行政永远是立法的下位概念，立法的效力永远大于行政的效力(法律优先或立法优先原则)，[8]两种国家权力不是分立，而是等级序列。那么，接下来很自然的问题就是：我国立法与行政的权限分配对应哪一种模型呢？下文将秉持中立与客观的原则，分两步走即立法权是否分离立法权与行政权是否分离来对我国的立法与行政权限分配模式进行探究，在探究的过程中先从学说现状与实务立场两个方面归纳目前的结论，再严格依据我国实定法规范给出解释分析。

以下探究我国立法权与行政权是否分离。然而，这种情况下必须解决两个问题，一是与《宪法》58条的矛盾，二是与《宪法》85条的矛盾。